구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 제15호는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’의 경우 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서, 같은 조 제3항은 그에 관한 정관변경을 위하여는 특별히 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻을 것을 요구하고 있다.

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따라서 정관의 필수적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 조합설립동의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경되는 경우에는 비록 정관변경을 위한 절차는 아니더라도 특별다수의 동의요건을 규정함으로써 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추 적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다.

따라서, 사업시행방식을 지분제에서 도급제로 변경하는 변경 계약은 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 조합 설립 동의 당시와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경되는 경우에 해당하므로, 이와 같이 사업시행방식을 변경하는 경우, 조합원의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다.

가. 항소심 법원의 판단

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항소심은, 1차 변경계약이 구 도시정비법에 위반하여 체결된 것으로서 무효이므로, 1차 변경계약이 유효함을 전제로 그 내용을 일부 변경하기 위하여 체결된 2차 변경계약은, 당사자들이 1차 변경계약이 무효라 하더라도 2차 변경계약을 체결하였을 것이라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

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이 사건의 경우, 최초의 공사계약과 1, 2차 변경계약의 각 내용 및 3차 총회의 경과 등에 비추어 보았을 때, 원고와 피고가 1차 변경계약이 무효라 하더라도 2차 변경계약을 체결하였을 것이라고 인정되지 않기 때문에 2차 변경계약이 의결정족수를 충족했다고 하더라도 무효이다.

 

 

나. 대법원의 판단

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그러나 다음과 같은 사정을 고려하여 대법원은 원심판결을 파기하였다.

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① 3차 총회를 위하여 사전에 조합원들에게 배포된 총회책자에는 ‘2차 변경계약’으로 변경되는 ‘1차 변경계약’의 내용뿐만 아니라 ‘1차 변경계약’으로 변경된 ‘최초 공사계약’의 내용까지 상세하게 기재되어 있다.

② 원고조합의 조합원들은 1차 변경계약 체결로 사업시행방식이 ‘지분제’에서 ‘도급제’로 변경되었고 이로 인하여 일반분양분 아파트의 할인분양 또는 미분양으로 인한 손익은 원고에게 귀속된다는 사실을 알고 이에 관하여 3차 총회에서 논의하였다.

③ 2차 변경계약은 단순히 1차 변경계약에 따라 변경된 ‘도급제’를 반영하여 계약서의 자구를 수정하는 범위에 그친 것이 아니라, 건축연면적, 세대수, 공사비, 공사기간, 일반분양 아파트가 미분양될 경우의 처리방법 등을 변경하는 등 계약의 실질적인 변경을 포함하고 있다.

④ 2차 변경계약의 체결로 최초 공사계약 및 1차 변경계약이 효력을 상실하게 된다고 규정하고 있다.

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이러한 사정들을 모두 고려하면, 총 조합원 중 71%의 찬성으로 가결된 위 시공사 공사도급계약 변경 승인의 안건에 관한 조합원 총회는 적법하고, 이에따라 체결된 2차 변경계약 또한 별개의 계약으로서 독립적인 법적 효력을 발생시킨다고 보아야 한다.