상가를 분양할 때 분양회사는 분양계약서에 업종을 지정하여 분양하거나, 업종지정권한을 분양회사가 지닌다고 명시하여 상가 분양을 홍보합니다. 이러한 홍보를 바탕으로 분양회사는 특정 호실마가 업종을 지정하는 것이 보통입니다.

분양회사가 이렇게 업종을 지정하여 분양 하는 이유는 중복되는 업종이 없어야 수분양자들이 안심하고 상가를 분양받아 영업을 할 수 있고, 이렇게 업종을 지정함으로써 분양회사 입장에서도 분양가를 높일 수 있으며 분양자체도 더 잘 되기 때문입니다.

다만 흔히 상가분양에서 문제되는 부분은 분양회사가 직접 분양을 개시하는게 아니라, 분양대행업체를 통해 분양을 하는 경우가 많다는 것입니다. 이것이 왜 문제냐면 분양대행업체는 분양회사가(시행사) 아니기 때문에 분양자체만 완료되면 법인을 해산하는 방법 등으로 책임을 회피할 수 있고, 회사의 재정 또한 건전하지 않으므로 위법행위가 인정된다고 하더라도 보상을 받을 수 없는 경우가 부지기수입니다.

뿐만 아니라 분양대행업체는 통상 책임분양이라는 명목으로 상가 분양에 책임을 지며 상가가 분양되지 않는 경우 자신이 소유권을 이전받기로 시행사와 약정하는데, 이러한 과정에서 분양대행업체는 종종 위법행위를 저지르기도 합니다. 기존에 약속했던 업종지정권 약정을 위반하기도 합니다.

최근 24시 편의점이 유행하면서 기존 상가에서 편의점으로 업종을 지정받아 영업을 하던 분들은 영업에 상당한 손실을 입고 있습니다. 바로 같은 건물안에서 24시 편의점이 중복하여 들어오기 때문인데요. 24시 편의점은 아무래도 인건비가 나가지 않기 때문에 일반편의점보다 물건 가격이 저렴할 수 있는데 기존에 영업권을 신뢰했던 편의점 운영자들은 그만큼 손해를 보고 있는 것이 현실입니다.

법원은 "건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 2005. 8. 19. 선고 2003마482 결정 등 참조), 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결)는 취지로 판단하고 있습니다.

따라서 분양회사가 소유권을 취득한 경우에도 이러한 업종제한의무는 반드시 준수하여야 하며, 만약 분양계약서 내용에도 불구하고 같은 업종으로 상대방이 영업한다면 이러한 행위를 금지하도록 하는 금지청구를 할 수 있습니다.