1. 본 블로그 내용은 최원규변호사가 직접 글을 작성하고 광고업체 등에 대행을 맡기지 않습니다. 따라서 내용이 다소 길어질 수 있으나 유익한 정보를 담고 있으니 꼼꼼히 읽어보시는 것이 도움이 됩니다.

 

2. 흔히 송사라고 불리는 소송은 한사람에게 있어 일생에 한번 있을까 말까 한 경우입니다. 따라서 신중히 고민하여 변호사를 선임하시는 것이 중요합니다. 변호사가 해당 분야에서 전문가인지 그렇지 않은지는 어떠한 근거자료를 제시하면서 가능성이 있다고 하는지, 밑도 끝도 없이 가능하다고 이야기 하는지 구별하시기 바랍니다.

 

3. 상담문의가 많으나, 상담오실분들은 미리 전화로 내방하시고 방문상담해 주시기 바랍니다. 내방상담의 경우 상담비용이 발생할 뿐 아니라, 변호사 또한 미리 내용을 듣고 해당 상담에 대해 검토할 시간이 필요하기 때문입니다. 따라서 바로 변호사를 찾아가기 보다는 전화로 내용을 간략히 설명하시고 변호사가 근거자료를 가지고 상담할 수 있도록 도움을 주시는 것이 의뢰하고자 하는 입장에서도 도음이 됩니다.

 

4. 변호사 선임은 3군데 이상의 변호사 사무실에서 상담을 받아보시기를 권해드립니다.

 

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안녕하세요 최원규변호사 입니다.

 

오늘은 근저당권과 그에 대한 피담보채무액의 확정을 민법은 어떻게 규정하고 있으며 저당부동산을 취득하거나 전세권설정받은자가 어떻게 저당권을 소멸시킬 수 있는지에 대해 알아보겠습니다

 

 

 

1. 먼저 저당권의 정의를 살펴보면 저당권이란 채무자가 그 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리입니다.

 

즉 전세권, 임차권 등과 같은 용익물권이 그 점유를 이전해야한다면 저당권은 그 설정자가 부동산을 사용한 채 단지 채권의 담보목적으로 설정하는 권리입니다.

 

 

2. 민법은 저당권뿐 아니라 근저당을 인정하고 있는데요

 

근저당이란 담보할 채무의 최고액만을 정해놓고 채무의 확정에 관하여 장래에 이를 보류하는 담보수단을 말합니다. 이 경우 채무가 확정될 때까지 채무가 소멸되거나 증가하는 것은 근저당권의 효력여부에 아무 관련이 없습니다.

 

이 말인 즉슨 근저당권으로 담보하는 채권이 채무자의 변제행위로 0원으로 되더라도 여전히 그 근저당은 효력을 가진다는 의미입니다. 그 이유는 물론 채무가 확정되지 않았기 때문이지요.

 

 

3. 문제는 이러한 근저당권이 설정된 부동산을 제3자가 취득하였을 경우 어떻게 그 채무를 확정시키는지가 될 것입니다.

 

근저당권의 특성상 반드시 그 채무담보액을 확정시킬 필요가 있기 때문입니다.

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4. 민법은 제364조에서 제3취득자(소유권,지상권,전세권을 취득한자)는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 규정이 근저당권에도 성립되는지에 대해서는 별다른 규정이 없습니다.

 

한편 대법원2005다74108판결에서 근저당권의 경우 기한의 약정이 있는 경우에는 기한이 도래한 때에 그 채무가 확정되나 이러한 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 약정기한이 도래하기 전이라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고,

약정기한이 없는 경우에는 근저당권설정자는 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피 담보채무를 확정시킬 수 있는 바,

이러한 근저당권설정자의 계약해지,해제권한은 근저당권부동산의 소유권을 취득한 제3자가 원용할 수 있다고 하고 있습니다.(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176판결참조)

 

 

5. 이러한 대법원의 판결은 다음과 같은 의의가 있습니다.

 

먼저 계약의 체결한 근저당권설정자가 가진 계약의 해지 권한을 제3취득자가 원용할 수 있는지와 관련하여, 판례는 민법 제 364조의 해석으로 제3취득자가 근저당권설정자의 계약해지,해제권한을 원용할 수 있다고 하고 있으며 기한의 약정이 있는 근저당과 관련하여

 

근저당권 설정자가 1. 더이상 잔존 채무가 존재하지 않고 2. 거래를 계속할 의사가 없다는 사실을 통지한다면 근저당권 설정계약은 해지할 수 있는 것인바 이러한 해지권을 제3취득자가 원용할 수 있다고 한 것입니다.

 

이는 민법제364조의 단순변제행위를 넘어서서 해지권까지 행사할 수 있다고 한 것이나, 제3취득자의 보호를 위해 적절한 해석이라 할 것입니다.